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18/09/2019 | STJ deixa para o Supremo definir qual ICMS deve ser retirado do PIS/Cofins - Valor Econômico

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir o valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins - o declarado ou o efetivamente pago. Os ministros consideraram a questão constitucional, assim como os integrantes da 2ª Turma em julgamento no início do mês, o que encerra a discussão no STJ. Há cerca de três mil processos sobre ICMS na base do PIS e da Cofins no STJ e mais dois mil devem chegar até o fim do mês, segundo o procurador Péricles Pereira de Sousa, da Fazenda Nacional. No julgamento, os ministros da 1ª Turma foram menos enfáticos que os da 2ª Turma sobre o viés constitucional, mas manifestaram desconforto em julgar o assunto. 

A questão poderá ser tratada no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Supremo. A sessão está marcada para o dia 5 de dezembro. A PGFN considera que, além da data inicial de aplicação da decisão que excluiu o ICMS do cálculo das contribuições sociais, ficou pendente no julgamento de 2017 a definição de qual imposto que deve ser retirado do cálculo. Os contribuintes defendem o destacado em nota fiscal. A Receita Federal, o critério contábil, que é mais próximo do efetivamente recolhido, geralmente menor. A questão tem impacto direto sobre os valores que estão envolvidos na disputa que pode chegar a R$ 250 bilhões. O ICMS que consta na nota fiscal nem sempre é o efetivamente pago pelo contribuinte, por causa da regra da não cumulatividade. No país, são cerca de 30 mil ações sobre o assunto, segundo a PGFN, incluindo as que já transitaram em julgado. Para suspender o andamento dos processos até a palavra final do STF, o órgão tem se manifestado nos julgamentos realizados no STJ. No começo do mês, a 2ª Turma decidiu que cabe ao STF definir o tema.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o assunto é constitucional e, por isso, não cabe julgamento pelo STJ. Ontem o tema foi novamente analisado, mas na 1ª Turma (REsp 1508155). O procurador Péricles Pereira de Souza afirmou na sustentação oral que o caso já está pautado para julgamento no Supremo. Além disso, citou decisões monocráticas de seis relatores diferentes no STF pedindo a suspensão dos processos sobre o assunto. O procurador manifestou preocupação de que aconteça com essa tese o mesmo que ocorreu com o crédito-prêmio de IPI - em que a liquidação dos julgados demorou quase 20 anos. Por isso, a PGFN pediu a suspensão do processo ou retirada de pauta. O relator na 1ª Turma, ministro Gurgel de Faria, destacou que quando o Supremo examina um tema em repercussão geral a orientação é que os efeitos da decisão sejam observados independentemente de embargos de declaração. “O que se discute aqui são os efeitos e até liquidação do caso, mas o tema é objeto de debate nos embargos de declaração do Supremo, que estão pendentes”, disse. Não há garantia de que a questão será julgada em dezembro, segundo Gurgel de Faria. Mas em respeito ao STF e à parte, afirmou que considera o tema constitucional. “Por ora, sei que o STF pode até falar que a matéria é infraconstitucional. Mas enquanto está nos embargos de declaração eu não tenho como dizer [que é infraconstitucional].”

A ministra Regina Helena Costa disse que não está julgando os processos que chegam sobre o tema e, por isso, tem 215 casos parados em seu gabinete. Ela acredita que a questão nem é totalmente constitucional e que o Supremo pode não examiná-la. Porém, entende que o STJ não deve analisá-la enquanto os embargos estiverem aguardando análise. O ministro Sérgio Kukina seguiu o relator. Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves ficaram vencidos. Maia Filho pediu a suspensão do julgamento até que conclua se indicará o tema como repetitivo para a 1ª Seção - a partir da indicação, são necessários cinco votos dos nove do colegiado para o julgamento. “Certamente vão afetar, acredito que sim”, afirmou. O ministro tem 60 dias, contados do dia 6, para definir a questão. A possibilidade de julgamento de repetitivo surgiu quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, atendendo a pedido da PGFN, destacou quatro recursos que poderiam ser analisados e, assim, serviriam de orientação para as instâncias inferiores. 

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